Si se supiera lo que pasa realmente en una guerra hasta las piedras llorarían.

Esta publicación en mi blog, cuenta con la autorización del autor, y es fiel copia de su original.

Operación ATAI desde el Derecho Operacional.

Por Jean Carlo Mejía Azuero* 

Nos acostumbramos a ver las cicatrices de la contienda, no las heridas. La dantesca descripción de la escena de los hechos donde mueren niños llevados intencionalmente a la ordalía por grupos armados organizados al margen de la ley nos revive en una sociedad negacionista, las escenas de Dunant en "Recuerdos sobre Solferino".  Tristemente, teniendo el deber moral, ético y jurídico de estudiar y enseñar integralmente el Derecho Internacional Humanitario, nos hemos resistido ¿Quién quiere vivir una guerra? seguramente aquel que jamás la ha sentido.                                                           

Niños en la guerra. Fuente: Taringa.net 

Luego de conocidos los terribles hechos y circunstancias en donde murieron ocho menores de edad en una operación militar ofensiva de bombardeo en el Caquetá, denominada ATAI (nombre de origen judío que significa oportuno) en el mes de agosto del 2019 (día 29), nos hemos tomado la tarea de leer y estudiar los pronunciamientos realizados por diferentes medios y  estudiosos  en derecho internacional humanitario con argumentos muy valiosos; algunos compartidos y otros no tanto, pero todos respetables. No obstante, lo anterior, llama la atención que en algunos casos las conclusiones, con la información disponible en torno a la licitud y legitimidad del bombardeo, resultan altamente emotivas e imprecisas, lo cual es comprensible, ya que se trata de niños y adolescentes; otras radicales, sin admitir contrastación, lo cual también tristemente es natural en una sociedad notoriamente dividida en sus elites antimilitaristas.

Niños reclutados en el Conflicto Armado. Fuente: Reclutamiento menores de edad conflicto Colombia: Menores reclutados en medio de la guerra en Colombia | Judicial | Caracol Radio

Los datos hasta ahora conocidos provienen básicamente de las investigaciones de los medios de comunicación; lo expresado en un debate de moción de censura; los invaluables datos del personero de Puerto Rico Caquetá sobre el reclutamiento forzoso de menores en la zona por grupos disidentes; la información de la defensoría del pueblo y el alcalde de San Vicente del Caguán en el mismo sentido; los trascendentales y tristes testimonios de algunos familiares de los menores de edad que perdieron la vida; la información publicada por un medio de comunicación sobre el informe del CICR en el sitio de los hechos y las declaraciones del mando militar.

Visto todo el contexto de descripciones, análisis, posturas, trasplantes teóricos, debates de toda naturaleza y nivel, se puede evidenciar un vacío en la descripción, puntualmente  desde el derecho operacional;  entendido como aquel conjunto de normas del derecho internacional y  derecho interno que tienen implicación directa e indirecta en las operaciones militares y operativos policiales en tiempos de paz, transición o guerra (definición de Graham en 1987 en el texto “The army Lawyer de 1987; seguida académicamente en el Manual de derecho operacional de 2015 del Comando General de las Fuerzas Militares; y en el Manual Fundamental de Ejercito 6-27 del Ejército Nacional del 2017, citados  los últimos por la Sentencia C-080 del 2018 de la Corte Constitucional). 

Puede ser que el enfoque utilizado en estos breves párrafos ayude a comprender mejor algunos aspectos en torno a la operación de bombardeo ATAI. Ahora bien, no obstante haber consultado diferentes fuentes, nos basaremos en los datos enunciados en el párrafo anterior, por considerar que brindan elementos importantes para dilucidar algunos temas controversiales, especialmente sobre la aplicación del derecho internacional humanitario en el caso.

Antes de empezar quisiéramos establecer tres premisas especiales para que el lector pueda asumir el texto de la forma más objetiva posible: la primera premisa es que sentimos como padres y tíos un dolor profundo por la muerte de los menores en la operación ATAI, como también ha sucedido en otras operaciones militares y en otras acciones bélicas en medio de una guerra de más de sesenta años. Luego de muchas investigaciones sobre el tema, somos más sensibles sobre lo que significa el reclutamiento forzoso de menores de 15 años y la protección que también brinda el derecho internacional de los derechos humanos a los menores entre 15 y 17, en países en conflicto armado, así como los esfuerzos en darle una protección cualificada a esos niños soldados en medio de la barbarie que representan las guerras, mucho más las actuales, degradas y asimétricas al interior de los estados. 

Por otro lado, reconocemos de base la complejidad del tema, y siguiendo al académico Rene Provost (targeting Child soldiers, 2016), tan citado por estos días, resulta esencial partir de la premisa teórica de que una concepción más protectora, pragmática a todas luces, pretende evitar caer en las trampas del idealismo moralizante o en las de la instrumentalización despiadada cuando se hable de niños soldados. 

Como profesor desde hace varios lustros de derecho internacional humanitario, tengo el deber moral y ético con mis estudiantes, y como columnista y panelista, también con la ciudadanía, de hacerles comprender que no todo vale en la guerra, pero también el de brindarles elementos de juicio que permitan comprender lo que pasa en esa guerra; la verdad es que desde la antigüedad se utilizan niños con diferentes propósitos en las confrontaciones armadas. Basta con establecer de donde viene la palabra infantería y lo que sucedía en ciudades militarizadas como Esparta o Roma.  

La tercera premisa es que el derecho internacional humanitario es un cuerpo jurídico neutral, objetivo, que parte de una realidad desgarradora, la guerra; no tiene tintes ideológicos y se sustenta en la generación de limitaciones al desarrollo de la actividad bélica, con solo un propósito: humanizar en lo que más se pueda la miseria humana; así el derecho en la guerra establece quienes son personas protegidas, quienes combatientes; cuáles bienes se pueden o no atacar, cómo y con qué se debe atacar, a través de armas (medios) y estrategias, tácticas, técnicas, maniobras, ardides (métodos), etc.

Menores en la guerraFuente: Caracol, Taringa, hipertextual

Para poder realizar una aproximación a la operación ATAI desde el derecho operacional, me permito plantear una serie de numerales para facilitar la lectura y darles un sentido global a los argumentos. De esa forma indicaremos:

1.  Toda operación de Bombardeo código Beta, parte del cumplimiento del mandato constitucional de la Fuerza Pública; por su carácter estratégico y al ser el presidente el Comandante supremo de las Fuerzas Armadas, el nivel de autorización pertenece a él y se concreta a través del ministro del ramo (con quien constitucionalmente constituye gobierno) y las Fuerzas Militares. (existen videos en donde el Comandante supremo de las Fuerzas Armadas indica que autorizó la operación). Este es un nivel de la estrategia nacional que está reglado dentro de un marco constitucional que establece al DIH como norma especial y de imperativo acatamiento en un contexto de conflicto armado no internacional.

2.   El planeamiento de la operación ATAI de acuerdo con la información ya publicada, así como su preparación y ejecución correspondió al nivel del Comando General de las Fuerzas Militares, para ello existe todo un proceso militar de toma de decisiones, que está regulado por normatividad de tipo administrativo. En el anterior sentido, en derecho operacional, ATAI según lo publicado, cumplió con normas del derecho constitucional y normas de inferior categoría. En ese sentido estamos ante una operación militar ofensiva conjunta y coordinada, a nivel Comando General. Lo anterior ayuda a entender desde el debate político – jurídico, qué directrices se tuvieron en cuenta y en qué nivel. Ya se conoce que la entrega de armamento a través de bombas se hizo por parte de la Fuerza Aérea Colombiana. En el desarrollo de la operación no resulta clara la participación del Ejército.

3.   La manifestación jurídica del proceso de planeamiento de la operación militar ofensiva dentro de un contexto fáctico de conflicto armado sin carácter internacional contra estructura GAO–R (grupo armado organizado residual), se denomina orden de operaciones. Dicho documento, de naturaleza jurídica, se encuentra acompañado de varios anexos, que nadie hasta ahora conoce en virtud de su carácter de reservado de acuerdo con la ley de inteligencia y contra inteligencia. La normatividad sobre la materia prevé todo tipo de control civil sobre el ámbito de la inteligencia militar, en un sistema de pesos y contrapesos.

4.   Hasta aquí tenemos, de acuerdo con toda la información disponible que la orden de operaciones tiene soporte jurídico en derecho constitucional con incidencia operacional, y en derecho administrativo con repercusión operacional. Por eso, académicamente hablamos de derecho operacional constitucional y administrativo. Lo anterior ya ha sido llevado a manuales colombianos avanzados como los del ejército, citados por ejemplo por Jean Marie Henckaerts, una de las figuras más importantes como doctrinante del DIH a nivel mundial (Comentario del Convenio de Ginebra I. Artículo 3. 2019) .

5.      El principal soporte de la orden de operaciones, de naturaleza ofensiva, en un contexto de conflicto armado, y utilizando un bombardeo, lo brinda la información de inteligencia, que debe ser valorada por quien tiene el mando, y por el nivel que autoriza como ya se vio en numeral anterior. Hasta ahora nadie conoce tampoco la inteligencia con la que se generó la operación, pero si se conoce que, de acuerdo con lo dicho por el Ministro de Defensa encargado, el General Navarro, no se sabía de la presencia de menores en el campamento móvil en donde se encontraba alías “el cucho o Gildardo”, ex miembro de las otrora FARC – EP. Lo anterior genera diferentes hipótesis que van desde una posible imprecisión de inteligencia (es un proceso humano); una precaria inteligencia, dificultades para caracterizar a los miembros de una estructura; hasta variaciones fácticas sobre el objetivo militar (campamento) y el blanco lícito (la o las personas susceptibles de ataque militar por ser personas que participan directamente en las hostilidades de forma habitual o temporal). Al no conocerse la inteligencia con la que se lanzó la operación, en virtud de principios constitucionales y legales, cabe hasta el momento la aplicación del principio de buena fe y la presunción de legalidad del proceso militar de toma de decisiones, del planeamiento y de la orden de operaciones.

6.    En los anexos de la orden de operaciones se podrán encontrar los elementos esenciales que soportaron la operación militar ofensiva de bombardeo ATAI. Y allí no sólo tiene importancia desde el derecho operacional el DIH, sino también el derecho internacional de los derechos humanos y otras normas internas como ya se ha mencionado, entre ellas el derecho penal. Sobre el tipo de normas aplicables en una operación militar desde la perspectiva operacional (derecho operacional), el CICR ha publicado el Manual de Normas Internacionales que rigen las operaciones militares (2017), el cual no se ha visto citado en ningún análisis o descripción.

7.    Dentro del derecho operacional, un cuerpo jurídico de especial relevancia por el tipo de contexto y el uso de la fuerza, es el mentado derecho internacional humanitario, que debe interpretarse integralmente desde sus cuatro fuentes de acuerdo con lo que han sostenido tribunales internacionales y nacionales. Esas fuentes del derecho internacional humanitario son a saber: los usos y las costumbres de la guerra; conocido como derecho consuetudinario, o la costumbre. En segunda medida el derecho convencional o los famosos convenios, convenciones y protocolos. La misma jurisprudencia (sentencias de tribunales internacionales y nacionales sobre aspectos relacionados con los conflictos armados en donde se deciden casos específicos en material penal) y la doctrina, o los estudios disciplinares o científicos de estudiosos sobre el DIH, generalmente respaldados por el Comité Internacional de la Cruz Roja.

8.  Desde el derecho operacional, pero también desde otras áreas de enfoque, resulta trascendental entender que tal y como lo han sostenido las decisiones de tribunales penales internacionales como el de la Antigua Yugoslavia y Ruanda; mixtos como los de Sierra Leona, Camboya, Timor Oriental entre otros, el derecho consuetudinario es el que brinda el mayor tipo de luces sobre el DIH en conflictos armados no internacionales. Lo anterior teniendo en cuenta que más del 90% de normas de los Convenios de Ginebra, así como los del derecho de conducción de hostilidades, también conocido como derecho de la Haya, se enderezaron a regular los conflictos armados entre estados. Dentro de estas últimas normas convencionales se encuentra también el protocolo adicional I del 8 de junio de 1977. De allí nacen conceptos muy importantes para el derecho operacional y un decisor militar. Muchas de las descripciones de periodistas, columnistas, influenciadores en estos días se han basado en lo que indica el Protocolo I de 1977 sin contrastarlo con las normas del DIH consuetudinario, lo que, en principio, puede llevar a confundir a un lector; pero lo que sí es trascendental indicar, como lo sostiene académicamente Provost, es que todas las fuentes del DIH no excluyen la posibilidad de que un menor pueda ser susceptible de un ataque militar directo.

9.  Todas las previsiones del DIH y sus diferentes fuentes, así como lo expresado en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, por ejemplo, en el tercer informe sobre derechos humanos sobre Colombia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en 1999, donde hace la diferencia entre civiles pacíficos y civiles hostiles y cómo y cuándo pueden ser atacados en un contexto de conflicto armado, tiene que ser estudiada y evaluada caso por caso por quienes planean y preparan operaciones militares, así como por quienes las evalúan y hacen seguimiento.

10.  En nuestro sentir y con todo el respeto y la admiración por algunos estudiosos y expertos en derecho internacional humanitario que han escrito o han sido consultados, los problemas en torno a la censura y critica por la operación militar ofensiva de ataque aéreo ATAI, provienen de la interpretación sobre el DIH en torno a la participación directa en las hostilidades de menores de edad, bajo el presupuesto del conocimiento previo de los militares sobre su existencia en el objetivo militar, es decir, sobre el área campamentaria (bien susceptible de ataque militar directo integrado por dos o más campamentos con zonas de comunicación entre ellos como zanjas de arrastre, seguridad perimetral e incluso anillos de seguridad). Es decir, en términos de Lipovetzky se parte de la desconfianza como fenómeno de la hipermodernidad, esta vez ante las Fuerzas Militares, seguramente ligada por hechos anteriores como el de Dimar Torres, el Señor Trompetero, entre otros casos. Esto es comprensible.

11.  Ahora bien, en nuestro concepto no es plausible criticar a la operación militar ATAI sin conocerse realmente el proceso militar de toma de decisiones, la estructura y funcionamiento de las Fuerzas Armadas y las agencias de inteligencia y sus misiones; como tampoco lo es, hacerlo con base en las tres fuentes, en extremo valiosas y ya citadas, que no conllevan militar ni jurídicamente una inferencia necesaria de conocimiento previo  de la existencia de menores en el área campamentaria por parte de los planificadores del ataque tipo Beta, hecho que  sí es público. Los informes y el testimonio del Personero de Puerto Rico Caquetá son invaluables en relación con el crimen de guerra cometido por las disidencias como GAO; pero de ellos no se colige necesariamente que la Inteligencia de las Fuerzas Militares en una operación estratégica debieran conocer en específico de las mismas. Muchos de los informes revisados para este artículo fueron solicitados precisamente por el Ejército a través de unidades tácticas de la zona, pero se olvida que la misión la desarrolló el Comando Conjunto de Operaciones Especiales (CCOES), que tiene otro nivel y está en otra estructura operacional. No obstante, lo anterior, al desconocerse la inteligencia, la orden de operaciones y sus anexos, más no se puede decir sin caer en el común error de la especulación. El mismo argumento podría sostenerse en relación con los informes sobre reclutamiento forzoso del alcalde de San Vicente del Caguán y los de la Defensoría del Pueblo.

12. El derecho operacional prevé después de la ejecución de la operación y también con el acompañamiento de asesores jurídicos operacionales, la entrega de la escena de los hechos de acuerdo con las normas procesales penales a la policía judicial para la realización de las actuaciones pertinentes. Allí surge otro marco normativo diferente al DIH y a los derechos humanos, lo cual puede evidenciar para el caso, en donde se ha indicado que esos actos los realizó la Policía Nacional, la existencia de una operación militar conjunta y coordinada (esto último por la participación de la Policía Nacional).

13. Una aproximación al caso desde el derecho operacional, que hay que decirlo, no todo militar conoce, ni está preparado para argumentar, mucho menos los generales, salvo que sean abogados formados en dichas materias; hubiera ayudado a delinear el debate generado, más allá de la influencia política, porque allí todo argumento termina siendo desbaratado por el apasionamiento. No hay duda en lo indicado en ese sentido por Foucault, cuando enseñaba en genealogía del racismo, que la política es la continuación de la guerra por otros medios, y muchos de ellos son pérfidos y generan consecuencias parecidas a las del combate físico.

14.  El debate ha obviado el derecho operacional y se ha ubicado, sustentado en el plano de la especulación sobre inferencias ampliamente controvertibles en relación con el bombardeo sobre menores de edad y la intencionalidad de dicho ataque en razón de su edad. Lo anterior a estas alturas, resulta casi imposible de dilucidar, pero allí lamentablemente se ha situado para sostener que la operación beta es ilegal, ilícita, inmoral e ilegítima.

15.  El derecho consuetudinario citado como fuente primordial del DIH en conflictos armados no internacionales; la jurisprudencia, en especial la de la Corte Penal Internacional, casos Lubanga, Katanga, Ngundjolo Chui, Ntaganda; y de Sierra Leona como en el caso Prosecutor Versus Charles Taylor. Las normas convencionales y claro está y los estudios del CICR entre otros; han establecido elementos fácticos de lo que ocurre en una guerra, circunstancias en las que menores de edad puedan ser sujetos de ataque militar directo, si cumplen el rol de función continua de combate dentro de un grupo armado o el de participación directa en las hostilidades en forma temporal. Y precisamente en la postura de los estudiosos sobre el DIH, nacionales e internacionales, se empiezan a dar diferentes tipos de debates deducidos de las interpretaciones sobre otras fuentes del derecho en la guerra; todos respetables. La honestidad intelectual de Rene Provost, por ejemplo, demuestra a todas luces las múltiples dificultades sobre el tema de los niños soldados como blancos lícitos, estableciendo desde la casuística diferentes formas de descripción y análisis. Pero es una postura apenas académica, la cual además comparto en buena medida, reconociendo que encuentra también posiciones académicas diferentes en otros expertos como Melzer, Parks, Schmitt, Goodman, citados por el mismo Provost.

16.  Frente al tema del reclutamiento forzoso de menores habrá de indicarse que es un crimen terrible, y que en nuestro caso como lo ha enseñado el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, investigaciones como las de Andrés Fajardo, y las nuestras (Sin eufemismos, conflicto y paz en Colombia, Temis 2009), en varias zonas de Colombia comporta que voluntariamente los menores salgan de sus hogares bajo engaño, especialmente por casos de violencia intrafamiliar, lo que no le quita la denominación de reclutamiento forzoso y de víctima, pero que tampoco lo libra de participar directamente en las hostilidades como lo ha señalado incluso la Corte Constitucional (sentencias C-019 de 1993; C-172 de 1994; C-203 del 2005).

17.  En virtud de que el debate se ha desviado en nuestro sentir, en una próxima oportunidad se podrían mostrar a profundidad las múltiples controversias planteadas entre diferentes tratadistas a nivel académico, y que no necesariamente han sido consideradas por el derecho consuetudinario y la jurisprudencia en DIH. Es más, el CICR en la norma 6 del derecho internacional consuetudinario, admite la falta de claridad conceptual sobre participación directa en las hostilidades y las dificultades que ellos genera no solo en relación con civiles menores de edad sino también en adultos, lo mismo se puede decir de la posición de Melzer que en la guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el derecho internacional humanitario (CICR, 2015) y Provost tampoco es la excepción. En lo que si concordamos es que no puede aludirse a este término sí no existe conflicto armado.

   

Se puede indicar finalmente que el enfoque del derecho operacional puede orientar de forma más técnica que política, lo que ocurrió en el Caquetá el 29 de agosto del año que se extingue, en hechos en donde tristemente murieron niños colombianos en medio de una guerra negada. La información conocida hasta el momento si bien es cierto puede generar algunas hipótesis sustentadas en inferencias en alguna medida razonables, no obstante no resultan  determinantes y cabe por lo menos el planteamiento de serios debates, los cuales no se han dado, por posiciones y argumentos más orientados por el litigio estratégico y la clara influencia que ciertos opinadores en niveles de decisión política, jurídica y judicial tienen dentro de un contexto de polarización, desconfianza y antimilitarismo.

Lo anterior no permite sostener, con la información conocida por ahora, siguiendo a Provost y con total certeza que desde el derecho operacional y especialmente desde el DIH, que la operación militar ATAI fue ilícita, ilegal, ilegítima e inmoral. Solo a un desalmado le cabría alegrarse por la muerte de niños colombianos llevados a la guerra por grupos armados organizados a través de diferentes modalidades. Lo que se ha dicho hasta el momento es que se desconocía de la presencia de menores en el objetivo militar y desde allí las precisiones y premisas presentadas en el presente escrito podrían ser útiles. Lo anterior no excusa en el nivel estratégico nacional la grave omisión de comunicar al país lo que había pasado en la operación militar ofensiva; lo mismo puede decirse de la Fiscalía General de la Nación.

Queda abierto el debate sobre el sentido y alcance de la participación directa en las hostilidades de menores de edad y la postura adoptada desde las diferentes fuentes del DIH.

PhD. Postdoctorado UNAL. Profesor en derecho internacional humanitario. Perito ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Derecho Operacional.